In De Landeigenaar: Provinciale grondruil en de Didam-regel

In het zogeheten Didam-arrest[1] heeft de Hoge Raad als uitgangspunt geformuleerd dat vanwege het gelijkheidsbeginsel bij gronduitgifte door de overheid een openbare selectieprocedure dient te worden georganiseerd, indien redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zijn voor aankoop van de grond. Een dergelijke ‘tenderachtige’ procedure hoeft evenwel niet te worden toegepast indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijze mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde voor de aankoop in aanmerking komt. Deze benadering van gronduitgifte door de overheid kan worden samengevat als ‘de Didam-regel’.

Grondruil ten behoeve van natuurbeleid

De situatie die ik in dit artikel bespreek, betreft de toepassing van de Didam-criteria op een door de overheid voorgenomen grondruil ter realisering van beleidsdoelen. Tot nu toe zijn er drie vonnissen verschenen waarin een grondruil aan de orde was, twee in kort geding en één bodemzaak. Er zijn de nodige overeenkomsten tussen deze drie zaken, maar toch ook wel enkele interessante verschillen.

In deze drie zaken ging het om situaties waarin de overheid de door haar te verwerven percelen nodig had ter vervulling van haar publieke taak inzake het realiseren van opgaven in het kader van het natuurbeleid. De ene keer ging daarbij het initiatief uit van de overheid, de andere keer van een marktpartij. Constante was dat de betrokken overheid optrad in een dubbele hoedanigheid: enerzijds als verwerver van grond benodigd voor het realiseren van een overheidstaak, anderzijds als aanbieder van grond om tot een grondruil met de eigenaar van de te verwerven grond te kunnen komen. In twee gevallen het om een provincie, één keer een gemeente die optrad met gebruikmaking van provinciale subsidie. Eerst bespreek ik de onderscheiden casusposities, gevolgd door het rechterlijk oordeel, daarna geef ik enig commentaar.

Provincie Noord-Brabant en melkveebedrijf[2]
[kan dit in de opmaak een vetter kopje zijn; de cursieve kopjes hieronder vallen onder dit kopje, PvH]

De provincie Noord-Brabant heeft in het stroomgebied van de beek Keersop percelen in eigendom, die onderdeel uitmaken van het natuurnetwerk Brabant. Het provinciaal beleid is erop gericht om de nog ontbrekende verbindingen in dat netwerk te dichten met nieuwe natuur. Daarnaast heeft de provincie in het kader van Natura 2000 en de Kaderrichtlijn Water de verplichting om het beekprofiel aan te passen.

Om die natuurdoelstellingen te bereiken heeft de provincie onder andere ook grond nodig van eigenaren en gebruikers van percelen langs de beek, die bereid zijn om percelen, al dan niet via grondruil, over te dragen aan de provincie. In dat kader hebben zich eerst een melkveebedrijf en later ook een stoeterij als gegadigden gemeld; beiden hebben gronden gelegen langs de Keersop in eigendom.

Onderhandelingen met de eerste gegadigde lopen stuk, maar slagen met de volgende

De provincie geeft prioriteit aan de onderhandeling met het melkveebedrijf, omdat daar de meeste ‘winst’ te behalen valt, in de zin van: maximale realisatie van de natuurdoelstellingen. In afwachting van de uitkomst daarvan worden de gesprekken met de stoeterij on hold gezet. Tijdens het verloop van de onderhandelingen wordt het melkveebedrijf herhaaldelijk gevraagd om duidelijkheid te bieden over zijn concrete bereidheid en financiële mogelijkheden om tot een grondruilregeling te komen. Een antwoord daarop blijft echter uit, en het melkveebedrijf onderneemt zelf verder ook geen enkele actie. Daarna doet de provincie het melkveebedrijf een finaal aanbod. Dat wordt afgewezen, waarna de onderhandelingen zijn afgebroken.

Na dat moment activeert de provincie de onderhandelingen met de stoeterij, die spoedig resulteren in wilsovereenstemming over een grondruil met bijbetaling aan de provincie ter compensatie van het op taxatiebasis bepaalde waardeverschil tussen de ruilobjecten. De beoogde grondruil maakt een bedrijfsverplaatsing van de stoeterij mogelijk. De provincie publiceert het ruilvoornemen in het provinciaal blad.

Het melkveebedrijf waarmee eerder de onderhandelingen waren afgebroken, spant echter een kort geding aan ter voorkoming van de voorgenomen ruiltransactie.  

Rechter geeft provincie gelijk

De rechtbank is van oordeel dat een grondruil onder de werking van het Didam-arrest valt omdat de rechtsfiguren koop, waarop het Didam-arrest strikt genomen betrekking heeft, en ruil zeer nauw aan elkaar verwant zijn, en er geen redenen van juridisch dogmatische aard zijn om aan te nemen dat een grondruiltransactie niet onder de werking van de regel uit het arrest kan vallen.

Had de provincie ruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden, in dit geval het melkveebedrijf, om mee te dingen door middel van een openbare selectieprocedure? De rechtbank vindt van niet: de conclusie van de provincie dat er met het melkveebedrijf geen afspraken konden worden gemaakt is in het licht van de omstandigheden begrijpelijk, zodat het de provincie vrij stond om de onderhandelingen te openen met de enig overgebleven gegadigde, namelijk de stoeterij. Laatstgenoemde heeft zich bereid getoond te voldoen aan de eisen van de provincie.

Aldus is genoegzaam gemotiveerd dat de stoeterij op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als de enig overgebleven serieuze gegadigde voor de compensatiegronden in aanmerking komt. De eindconclusie is derhalve dat de provincie in dit geval mocht afzien van een openbare selectieprocedure.

Provincie Overijssel en stichting Twickel[3]
[kan dit in de opmaak een vetter kopje zijn; het cursieve kopje hieronder vallen onder dit kopje, PvH]

Het tweede vonnis betreft een situatie in provincie Overijssel. De provincie wil agrarische gronden verwerven ten behoeve van natuurontwikkeling en daarvoor eigen ruilgrond inzetten, maar dit keer geschiedt die grondruil ter voorkoming van onteigening. De  natuurontwikkeling vindt plaats ter uitvoering van het Provinciaal Inrichtingsplan voor Ontwikkelopgave Natura 2000.

In haar publicatie van het voornemen om te komen tot een grondruil met een bepaalde grondeigenaar wordt uiteengezet dat het uitgangspunt weliswaar openbare verkoop via een biedprocedure is, maar dat daarop een uitzondering wordt gemaakt voor de situatie dat redelijkerwijs slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Dat is het geval wanneer aan drie voorwaarden wordt voldaan. De eerste is dat de partij die gronden aan de provincie overdraagt in ruil voor compensatiegrond,  daarmee onteigening voorkomt. De tweede voorwaarde is dat het door de provincie te verkopen perceel dient te grenzen aan gronden die de gegadigde ook na de grondruil behoudt, dit ter beperking van schade. Hierbij gaat de grondeigenaar die de over te dragen gronden zelf exploiteert voor op degene die zijn gronden door een ander laat exploiteren. De derde voorwaarde is dat degene die als gevolg van de verkoop een groter areaal verliest, voorgaat op degene die minder grond afstaat.

Stichting Twickel, die landgoederen beheert die ook in de nabijheid liggen van de cultuurgronden die de provincie als ruilgrond wil inzetten, protesteert tegen de voorgenomen verkoop/grondruil en stelt dat ook zij aan de genoemde drie criteria kan voldoen.

Rechter: provincie handelde niet onzorgvuldig

Op grond van de door de provincie in het kader van het kort geding verstrekte toelichting, die beduidend meer inzicht verschafte dan de summiere kennisgeving, is de rechter van oordeel dat zij objectieve, toetsbare en redelijke criteria heeft vastgesteld die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van één serieuze gegadigde die in aanmerking komt voor de aankoop van de provinciegronden.
Twickel voldoet weliswaar volledig aan het eerste criterium, maar scoort lager dan de favoriete gegadigde op de twee andere criteria. Er is geen noodzaak om de provincie te verplichten haar ruilvoornemen opnieuw, nu met een uitgebreidere motivering, te publiceren, temeer niet nu Twickel door de summiere kennisgeving niet in haar verdedigingsbelangen is geschaad. De rechter oordeelt dat de handelwijze van de provincie niet onzorgvuldig is geweest en de provincie heeft zich de belangen van Twickel ook wel degelijk aangetrokken, gelet op de al jaren tussen deze partijen lopende onderhandelingen over compensatiegronden voor Twickel. Bovendien is naar voren gekomen dat het Twickel niet zozeer te doen was om verwerving van de compensatiegronden, maar veel meer om de handhaving of verbetering van de waterhuishouding te plaatse.   

Gemeente Dronten/eisers[4]

[kan dit in de opmaak weer een vetter kopje zijn? PvH]

Het derde vonnis dat ik hier bespreek betreft de gemeente Dronten. De gemeente wil een integraal gebiedsproces op gang brengen om nieuwe natuur en recreatiemogelijkheden te ontwikkelen, ter versterking van de structuur van het gebied aan de oostkant van de gemeente. In de kern komt dit project neer op het benutten van ruilmogelijkheden.

De gemeente kiest voor een open selectieproces met een bottom up benadering, waarbij geïnteresseerden worden uitgenodigd zelf met ideeën te komen. Vervolgens zijn met twintig partijen inventarisatiegesprekken gevoerd. De gemeente houdt alle partijen die hun belangstelling hadden getoond, geregeld op de hoogte van de voortgang van het project, maar slechts in algemene zin en zonder duidelijk te maken dat zij bezig was met een selectieproces en zonder de door haar gehanteerde selectiecriteria kenbaar te maken.

Uiteindelijk sluit de gemeente met vijf agrariërs uitvoeringsovereenkomsten. Als gepasseerde deelnemers zich over deze gang bij de gemeente beklagen, krijgen zij te horen dat zij geen voldoende concreet plan hebben aangedragen. Zij stellen de gemeente aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente, bestaande uit het schenden van het gelijkheidsbeginsel nu zij geen gelijke kansen hebben gekregen om mee te dingen naar een uitvoeringsovereenkomst.

Rechtbank: gemeente schendt gelijkheidsbeginsel

De rechtbank verwerpt het verweer van de gemeente dat zij bij een bottom up proces als hier aan de orde, niet verplicht en bovendien niet in staat is om van te voren concrete en toetsbare selectiecriteria op te stellen. Haar gebondenheid aan het gelijkheidsbeginsel is immers niet afhankelijk van de gekozen benadering ter selectie van de deelnemers aan het project. Juist wanneer aan belangstellenden een grote mate van vrijheid wordt gelaten bij het kenbaar maken van hun belangstelling, is er reden om van te voren kenbaar te maken aan de hand van welke toetsbare en redelijke criteria zal worden geselecteerd. Verder is het voor het bieden van gelijke kansen niet voldoende om betrokkenen te informeren over de voortgang van het project.

De rechtbank acht de gemeente Dronten wegens schending van het gelijkheidsbeginsel aansprakelijk jegens eisers, die in de gelegenheid worden gesteld hun schade, die in de kern de bedrijfsexploitatie betreft, tijdens het verdere verloop van het proces concreet te onderbouwen.  

Commentaar

[kan dit in de opmaak weer een vetter kopje zijn? PvH]

In de Brabantse zaak overweegt de rechtbank ter motivering van haar oordeel dat ook bij voorgenomen grondruil door een overheidslichaam mededingingsruimte moet worden geboden: “Dat zal in ieder geval zo zijn indien de overheid de gronden die zij bij zo’n ruiltransactie verwerft niet specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak.”
Afgezien nog van de vraag, hoe realistisch het is om te veronderstellen dat een overheidslichaam gronden wil verwerven die zij niet nodig heeft om haar publieke taak te vervullen, lijkt deze rechtbank hiermee een nader criterium te introduceren, waarvan de ratio mij ontgaat. Hierbij moet bedacht worden dat ook als naar het oordeel van het overheidslichaam slechts één serieuze gegadigde voor de grondruil in aanmerking komt, er altijd nog een toetsmoment moet worden ingelast in de vorm van de publicatie van het voornemen, waarbij andere gegadigden de kans krijgen zich te melden als eveneens serieuze gegadigde. Dat is per saldo ook een vorm van mededingingsruimte bieden, en dus is er naar mijn overtuiging geen praktisch hanteerbare grens te trekken tussen gevallen waarin wel, en gevallen waarin geen mededingingsruimte behoort te worden geboden.

Ik ben het dan ook eens met de overweging van de rechtbank Overijssel, dat niet valt in te zien waarom de overheid die in het kader van een ruiltransactie gronden verwerft die zij niet specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de uitoefening van een exclusief door haar te vervullen publieke taak, niet gebonden zou zijn aan het Didam-arrest.

De zaak-Twickel bevestigt wat inmiddels ook uit andere Didam-jurisprudentie al bekend was, namelijk dat het overheidslichaam met gebruikmaking van de haar toekomende beleidsruimte de kring van gegadigden door het stellen van objectieve, toetsbare en redelijke criteria op voorhand zodanig kan beperken, dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking kan komen. In de hier besproken zaak waren die criteria zeer duidelijk en concreet van te voren geformuleerd en kenbaar gemaakt, waarbij de criteria hun ratio vonden in de beleidsdoelstelling (natuurontwikkeling) en de belangen van de grondeigenaar daarin duidelijk waren meegenomen.

In de zaak van de beek Keersop liet de wijze waarop de selectiecriteria tevoren bekend waren gemaakt, wel wat te wensen over. Per saldo konden ze wel door de beugel. gelet op de nadien door de provincie gegeven toelichting, het feit dat er slechts twee gegadigden waren en niet in de laatste plaats omdat de gevolgde gang van zaken tot een aanvaardbaar resultaat leidde.

In de zaak-Dronten daarentegen waren er hoegenaamd geen selectiecriteria kenbaar gemaakt, terwijl er wel vijf gegadigden uit een groep van twintig belangstellenden waren geselecteerd, en dan ligt willekeur op de loer.

Voor overheden die er in het kader van een voorgenomen gebiedsontwikkeling bewust voor kiezen gebruik te maken van de creativiteit van marktpartijen, is het dus van groot belang om zich van te voren te buigen over de vraag, welke door de Hoge Raad bedoelde objectieve, toetsbare en redelijke criteria zij willen hanteren en om deze vervolgens te publiceren.  

Auteur: Mr. Robert Lucassen, senior jurist grondzaken en gebiedsontwikkeling, Overwater Grondbeleid Adviesbureau BV